El derecho de propiedad

Dr. Enrique Ghersi

23 de febrero de 2006 | 23 de febrero de 2006

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Enrique Ghersi

Enrique Ghersi es experto en análisis económico del derecho y en derecho penal económico. Ha sido editor de la revista Reason, investigador del Instituto Libertad y Democracia, miembro de la International Society for Individual Liberty, y catedrático de Derecho en la Universidad de Lima. También, es profesor visitante de la Universidad Francisco Marroquín, Guatemala. Junto con Hernando de Soto y Mario Ghibellini, es coautor del libro El otro sendero: la revolución informal. Ghersi cuenta con los títulos de abogado y magister en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú; además, en 2002 y 2003 fue candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú.

Fuente: www.ghersi.com, www.fundacionfil.org
Última actualización: 21/11/2007

Créditos

El derecho de propiedad
Dr. Enrique Ghersi

Auditorio Milton Friedman
Universidad Francisco Marroquín
Guatemala, 23 de febrero de 2006

Una producción de New Media - UFM. Guatemala, febrero de 2006
Cámara: Jorge Samayoa, Sergio Miranda; edición digital: Rodrigo Escalante; índice: Christiaan Ketelaar; publicación: Pedro David España; revisión de contenido: Eugenia Aldana; asesoría: licenciada María del Pilar Bonilla de Robles y licenciada María José Lamuño de Mendoza de la Facultad de Derecho de la UFM

Transcripción

Muy Buenos días: señor Rector, señor Decano, amigos todos

Es un placer encontrarme nuevamente en la Universidad Francisco Marroquín, para intercambiar con ustedes algunas ideas, puntos de vista; reflexiones en general, sobre el problema de la propiedad

En esta oportunidad, me han solicitado que aborde el tema: el problema de la propiedad, desde el punto de vista de la disciplina del curso que imparto Análisis Económico del Derecho. Los que nos encontramos aquí, de una u otra manera estudiamos, nos preocupa y forma parte de la discusión política, es una materia de curso, se encuentra en los análisis periodísticos y, principalmente, está presente en nuestra vida cotidiana

Por ello, quiero compartir con ustedes una reflexión, acerca del concepto y significados del derecho de propiedad. Podría parecer una trivialidad o una discusión manida pero, después de 20 años de ser profesor de Análisis Económico del Derecho, he llegado a la conclusión que el concepto derecho de propiedad es bastante más ambiguo y complejo de lo que en general aceptamos o entendemos

El término derecho de propiedad no significa lo mismo. En las grandes familias del Derecho civil: el common lawo el Derecho romano-germánico, al que pertenecen Guatemala y el Perú. Lo que es más importante y, generalmente, menos advertido, es que, aún dentro de la familia y la tradición jurídica del Derecho romano-germánico, es decir de nuestra tradición jurídica, el concepto derecho de propiedad tampoco significa lo mismo

Utilizamos el mismo término, pero resulta que el concepto ha sufrido una evolución, una transformación, en el transcurso del tiempo y tiene más de un significado que, como propondré en el transcurso de esta charla, supervive a la discusión académica y se encuentra vigente en la realidad social

Quienes estamos acostumbrados al uso de la metodología económica en el Derecho, utilizamos, o estamos familiarizados, con la utilización del término inglés property rightsy lo traducimos, inclusive desaprensivamente, como derecho de propiedad o los más prolijos, en plural, como derechos de propiedad. Utilizamos como sinónimos, en una función sinonímica, property rights,derechos de propiedad, derecho de propiedad, cuando en realidad se trata de conceptos completamente distintos. Esto nos lleva a una permanente confusión en la discusión académica universitaria y en la discusión política, ¡cómo no más!, si en la académica esa confusión existe

Por eso, quisiera unos minutos para una presentación, lamentablemente abstracta, de lo que considero la historia del concepto y el origen dogmático del concepto, para después plantear algunas hipótesis que puedan permitir una discusión fructífera

Derecho de propiedad es un concepto que se encuentra asociado, en su sentido contemporáneo, con el desarrollo de un concepto no menos importante: el de los derechos subjetivos. Dentro de nuestra tradición jurídica contemporánea, forma parte de una especie de valor común, de un entendido, la clasificación de los derechos subjetivos; es decir, de aquellos derechos que las personas tenemos en dos

Prácticamente, todo el Derecho civil refleja esa clasificación. Así, hablamos de derechos personales y de derechos reales y, prácticamente, todo el Derecho civil gira en torno a esta clasificación dual, dualista, de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos serían, entonces, aquellos que vinculan a las personas con las personas y son los derechos personales, es decir, contratos, obligaciones; o aquellos que vinculan a las personas con las cosas, es decir, derechos reales

Casi la totalidad de la ciencia jurídica contemporánea da por sentada esta clasificación y articula la presentación de sus argumentos y de sus reflexiones en torno a esta división de los derechos subjetivos entre derechos personales y derechos reales. Los tratados de Derecho civil y los cursos de Derecho civil, reflejan esta conceptualización. Así tenemos: un curso de obligaciones, un curso de reales, un curso de sucesiones, un curso de contratos; reflejando la idea que los derechos subjetivos, los derechos de las personas, se dividen entre derechos personales y derechos reales

Es muy importante advertir que no es una verdad definitiva y que esta clasificación, no obstante su amplia difusión y su popularidad, es muy reciente y harto discutible. La idea que los derechos subjetivos se clasifican en dos, y aún la propia idea de los derechos subjetivos, nace en el siglo XVII, como veremos a continuación. A partir del siglo XVII se difunde con gran intensidad, tanto en el common lawcomo en la tradición romano-germánica, al punto de convertirse en una especie de valor entendido entre los civilistas de ambas tradiciones jurídicas

Sin embargo, si estudiamos el pasado, la historia del Derecho civil, el propio concepto de derechos subjetivos no existió ni en el Derecho romano, ni entre los glosadores, ni entre los postglosadores durante el Derecho medieval; es una creación esencialmente de Hugo Grocio en el siglo XVII

En segundo lugar, la propia división entre derechos reales y derechos personales, ha sido materia de gran debate y discusión. Es mucho menos precisa y exacta de lo que nosotros podemos pensar. De hecho, la división de los derechos subjetivos entre derechos personales y derechos reales, merece a nivel de discusión dogmática, teórica en la ciencia jurídica, una opinión que no es unánime; ciertamente minoritarios, los críticos han apuntado, sin embargo, algunas reflexiones de la máxima importancia

En el mundo de los derechos subjetivos, esta idea de clasificación dualista en personales y reales está, por ejemplo, desafiada por aquellos que piensan que no existe tal división de los derechos subjetivos en lugar de una división dualista entre derechos personales y derechos reales. Otro grupo importante de la doctrina reclama que los derechos subjetivos son de una sola naturaleza. Es decir, una especie, una suerte de clasificación monista no dualista. Hay una parte de la doctrina que rechaza la idea que los derechos subjetivos puedan ser derechos reales y personales. Así, un grupo de la doctrina sostiene que todos los derechos subjetivos son derechos reales. A este grupo de la doctrina se le conoce como el monismo realista. Otro grupo de la doctrina rechaza la idea que haya derechos reales y personales y sostiene que todos los derechos subjetivos son en realidad personales. Al monismo realista pertenece, por ejemplo, el BGB alemán y el common law. Al monismo personalista, aquel que dice que sólo hay derechos personales, pertenecen Planiol, Ripert y el gran León Duguit

¿Por qué es importante esta disquisición? Porque para el monismo realista todos los derechos de la persona son derechos reales. Para el BGB, por ejemplo, implícito en todo derecho personal, hay un derecho real que vincula a la persona con su derecho. La pregunta del monismo realista es la siguiente: si tenemos derechos reales y derechos personales separados los unos de los otros como pretende el dualismo clásico. ¿Qué soy yo de mi contrato? ¿qué es un contrato mío?, ¿lo poseo?, ¿soy su dueño?, ¿soy su propietario? La conclusión es obvia, desde el punto de vista del monismo realista, las personas son dueñas de sus obligaciones, dueñas de sus contratos, dueñas de sus créditos, dueñas de sus deudas y pueden transferirlas, ignorarlas, hipotecarlas eventualmente, si fuera la naturaleza del derecho la aplicada

En realidad, no habría entonces derecho personal. Todos los derechos serían parte del patrimonio de la persona, hasta su matrimonio, su relación con sus hijos, su derecho al voto, la integridad de los derechos de la persona. La totalidad de los derechos subjetivos integrarían el patrimonio de la persona y serían en realidad derechos reales. Entonces, el monismo realista apunta a un espejismo, pues la falsa división entre derechos personales y reales nos llevaría a no entender que somos además de dueños de las cosas, de la silla en que nos sentamos, del automóvil que tenemos, de la casa, de la ropa que vestimos, y que también somos dueños de nuestros derechos

Por eso, y he aquí una sutil consecuencia, por ejemplo a nosotros, en nuestra tradición hispanoamericana tan vinculada con el dualismo, con la división de los derechos en personales y reales, nos resulta tan difícil entender por ejemplo que, cuando el congreso altera un contrato de arrendamiento, en realidad nos esta expropiando, o cuando el municipio cambia la ley de zonificación en realidad nos está expropiando, porque en la tradición dualista de los derechos subjetivos, no somos dueños de nuestros derechos. En realidad no somos nada de nuestros derechos, nuestros derechos serían una especie de extensión de la personalidad

En cambio, en la tradición germánica y del common lawes muy claro que, si el municipio cambia la zonificación y permite construir una estación de gasolina, nos ha expropiado un derecho, porque somos dueños de nuestros derechos. O si el congreso establece el control de rentas de los alquileres nos ha expropiado un derecho, porque somos también dueños de nuestros contratos. Esta consecuencia política tiene origen en un profundo problema conceptual, que es la manera como se conciben los derechos subjetivos. Desde una perspectiva dualista latinoamericana, francesa, española e italiana, que es en la que abreva el Derecho civil latinoamericano, la división de los derechos subjetivos entre personales y reales, nos lleva a este tipo de consecuencia que en el monismo realista no se produce; porque muy claramente, si se nos afecta un derecho personal, en realidad se nos está expropiando un derecho real porque implícito está que en todo derecho personal, hay un derecho real que lo vincula

La noción property rights,que utilizamos en el curso Análisis Económico del Derecho y que pueden leer en textos como Análisis económico del derechode Richard Posner, o en los Manualesde Cutter y Allen, a veces ni es traducida en los textos de teoría económica del derecho sino que la ponen literalmente property rights,o en plural derechos de propiedad, no significa derecho de propiedad en nuestro sentido; significa derecho de propiedad en sentido monista realista, es decir, no solo derechos reales, también derechos personales; no sólo tu casa, tu ropa, tu perro, tu pelota sino también tus contratos, tus obligaciones, la totalidad de las titularidades que como individuo te corresponden

No obstante, el monismo realista no es la única alternativa conceptual en la división de los derechos subjetivos. En el Derecho civil contemporáneo también los derechos subjetivos son concebidos de otra forma: el monismo personalista, es decir, hay otra parte de la doctrina que considera que en realidad los que no existen son los derechos reales y que sólo hay derechos personales. El argumento es de filosofía profunda, la justificación de esta posición es la siguiente: yo no me puedo vincular con una cosa, las cosas carecen de voluntad, no hay tal cosa como derechos reales, yo sólo me vinculo con personas porque sólo las personas tienen voluntad, sólo las personas son titulares de derechos; por consiguiente, en realidad yo no me vinculo con mi casa, yo no tengo derecho sobre la tierra, yo no tengo derecho sobre la ropa que visto, porque la ropa, ni la pelota con la que juego, ni la tierra en la que he construido mi casa forman parte del mundo del derecho, son inanimadas carecen de voluntad, no pueden relacionarse con las personas, sólo las personas pueden relacionarse con otras

Planiol y Ripert, dos grandes liberales a los que hay que leer, insisto en la cátedra y permita señor Rector y señor Decano usurpar brevemente otra cátedra aquí. Insisto lean a los clásicos, no lean la vulgata, no lean al tipo que dice que dijo, lean a Planiol, Ripert, Kelsen

Kelsen es uno de los juristas y de los teóricos del Derecho más malentendidos de la historia. Yo les contaba anoche, en una cena, a un grupo de profesores que Kelsen, era el mejor amigo de Mises y que fue este quien le consiguió, en la Universidad de Nueva York, el único trabajo rentado que tuvo. Aunque Kelsen era su íntimo amigo, Mises siempre criticó a Hayek por no entender a Kelsen. Mises, por su parte, consideraba que era un problema de celos de Kelsen respecto de él. Hay que leer a Kelsen

En realidad, Kelsen era un positivista en el sentido pontiano del término. Pretendía independizar el derecho de la metafísica y la superstición y crear una ciencia jurídica independiente; por supuesto la escolástica kelseniana, la vulgatakelseniana, radicalizó y llevo a extremos una posición profundamente seria y profundamente importante. Pero hay que leer a Kelsen igual hay que leer a Planiol. No lean a los tipos de los manuales de Derecho que dicen que Planiol dijo, porque les garantizo que Planiol no dijo lo que ellos dicen que dijo

Ripert, dicho sea de paso, fue un militante defensor de la economía de mercado. Hay un libro de Ripert titulado: En defensa del capitalismoque tiene que leerse. Ripert era uno de los nuestros. En esta obra, defiende activamente la economía de mercado, el Estado de Derecho y la economía liberal, criticando, por ejemplo, instituciones como el abuso del derecho, que en ese momento estaban en plena moda, criticando todas las cláusulas rebus sic stantivusla lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, y denunciando cómo se afectaba la autonomía del contrato y se afectaba en realidad la libertad humana. Eso lo decía Ripert, uno de los grandes del Derecho civil, pero no lo leemos. Leemos a los que dicen que Planiol dice y que Ripert dice. Les sugiero leer el tomo primero del monumental Tratado de derecho civilde Planiol-Ripert. La clasificación de los derechos subjetivos, es de una genialidad digna de Planiol, por supuesto

¿Qué sostiene Planiol? Planiol gran defensor del monismo personalista, sostiene que, en realidad, todos los derechos subjetivos son personales y no hay tal cosa como los derechos reales. ¿En qué se fundamenta? Dice que en realidad lo que nosotros creemos que es un derecho real es una obligación de no hacer social, que llama la obligación pasivamente universal. Es una de las argumentaciones más originales que conozco, y les voy a confesar que, con el transcurso del tiempo, me he convertido en un monista personalista; ya no creo en la existencia de derechos reales como argumentaré después. Planiol sostiene que en realidad no hay derechos reales. Que lo que creemos es el derecho de propiedad, el usufructo, la servidumbre. No son derechos reales; son obligaciones de no hacer en las cuales la sociedad le reconoce al individuo, a cambio que el individuo le reconozca a su prójimo el derecho de aprovechamiento de un bien. Es decir, la sociedad se impone una obligación de no hacer, por la cual, tu haces con el bien, siempre que tu respetes a que el vecino haga con su bien lo mismo que tú. La obligación pasivamente universal lo que sugiere es que en realidad toda la estructura de derecho subjetivo se basa en relaciones personales, que la sociedad reconoce o no reconoce los derechos sobre las cosas. Y que, aunque la ley diga que alguien tiene derecho sobre las cosas, si la sociedad no reconoce ese derecho, no lo tienes; y que, aunque la ley diga lo contrario, que no tienes derecho sobre las cosas, si la sociedad te reconoce ese derecho si lo tienes

La idea de Planiol es, entonces, que los derechos subjetivos forman parte de la interacción y la cooperación voluntaria de las personas, y que la sociedad desarrolla, digamos nosotros hayekianamente de una manera evolutiva, obligaciones pasivamente universales diferentes en el transcurso del tiempo y le reconoce, a una o a unas personas, derechos que en otro momento no le reconoce. O reconoce, en otro momento, derechos nuevos que antiguamente no reconocía. Es decir, la estructura de los denominados derechos reales, realmente, es consecuencia de una obligación pasivamente universal que la sociedad crea, desarrolla, cambia y trasmuta con el transcurso del tiempo

León Duguit, jurista contemporáneo, un poco más joven que Planiol y Ripert y generalmente tenido por publicista, añadió a esta idea monista personalista algunas consideraciones profundamente originales. Recuerdo cuando era estudiante de Derecho, a mí me engañaron, de buena fe estoy seguro, contándome que Duguit era un publicista francés de izquierda que consideraba que no existía la propiedad. Yo me creí esa historia y la verdad que, para no perder el tiempo y leer a los enemigos, ya nunca leí a Duguit. Me dedicaba a leer a Hayek, a los nuestros, para no leer a los que me habían dicho que no debían leerse

Un día, leyendo en Derecho, legislación y libertad, encuentro una nota de pie de página de Hayek: León Duguit, Las transformaciones del derecho. Entonces digo: si Hayek cita a Duguit, es posible que lo que me dijeron en mi clase no era verdad. Voy a leerlo. Conseguí el libro. Generalmente esa obra está en todas las bibliotecas de Derecho y aunque nadie lo consulta si lo compran porque es obligatorio comprarlo; digamos que es elegante que toda facultad de Derecho tenga el libro de Duguit pero nadie lo lee, ¡léanlo!

Así como les he sugerido leer a Kelsen, Planiol y Ripert, también lean a Duguit. Ciertamente, un jurista muy original. La mayor parte de sus textos son de derecho público, pero el texto central es de derecho subjetivo. Gracias a Hayek descubrí a Duguit. Lamentablemente Hayek no elabora, lo cita. Claro no tuvo tiempo para verlo todo, pese a que vivió más de 90 años, pero dijo lo suficiente. Una de las cosas, fue citar correctamente a Duguit, uno de los juristas más mal entendidos que conozco. Era un liberal pontiano, era un amigo de Durkheim

¿Cuál es la tesis de Duguit? ¡Es fascinante! Duguit sostiene que el derecho es reflejo de la división del trabajo, que no es independiente del trabajo, y que las instituciones jurídicas reflejan la organización social, la división del trabajo. Es, desde ese punto de vista, un precursor del realismo, pues cincuenta años antes lo sugiere desde un punto de vista pro capitalista, y que después los escandinavos Alf Ross y Olivecrona desarrollarán muy profundamente. Duguit dice que las instituciones jurídicas se generan espontáneamente -por eso lo cita Hayek-, a partir de la división del trabajo. ¿Qué dice Duguit? Desde ese punto de vista, la propiedad es una función de la división del trabajo, es una función que la sociedad desarrolla con base en la cooperación voluntaria dentro de la división del trabajo. No es un derecho real, es una función económica, una relación obligacional como quería Planiol, quien, con más precisión jurídica lo denomina una obligación de no hacer, una obligación pasivamente universal

Entonces, resulta que lo que creemos o lo que creíamos a estas alturas que era una división lógica, impecable de los derechos subjetivos, no es tal, porque resulta que hemos organizado nuestra vida y nuestro mundo pensando en que los derechos de las personas son derechos reales y personales. Estudiamos, inclusive el Derecho, y los tratados de ciencia jurídica se organizan de esa forma, cuando esa división es absolutamente arbitraria, por lo que creo, en este momento y desde mí punto de vista, probablemente equivocada

Además, esta manera de organizar los derechos subjetivos tiene consecuencias jurídicas. Como hemos visto, nos conduce a una confusión, en particular si comparamos el dualismo clásico con el monismo realista, que tiene muy claro el momento en el cual, al afectar, por ejemplo, un contrato se está produciendo en realidad una expropiación de un derecho de propiedad, de un derecho real, porque hay implícito en todo derecho personal un derecho real. El asunto, lamentablemente, es aún más complicado, porque en el momento en que tratamos de profundizar en los conceptos, nos damos cuenta que los conceptos son más confusos de lo que parecen y, en particular, con el derecho real por excelencia de la propiedad

¿Por qué digo que es aún más complejo? Porque en la historia del derecho, los derechos subjetivos, como dije al principio de la exposición, son muy recientes. No existe idea de derecho subjetivo en el Derecho romano, ni en el medieval en particular entre glosadores y postglosadores

Michel Villey, el gran historiador del Derecho y filósofo del Derecho en La Sorbona, cree identificar a Guillermo de Occam como el precursor de los derechos subjetivos y creador, y en esto hay consenso, del concepto moderno, tal como lo entendemos hoy día en Hugo Grocio

El Derecho romano no conoció el concepto de derechos subjetivos. El término iusno era entendido como derecho de la persona en el Derecho romano. Era entendido en sentido objetivo. ¿Por qué? Porque iusera una cualidad de la cosa, no un derecho de la persona. El derecho subjetivo aparece cuando la persona se convierte en el centro de la organización social. En el Derecho romano, la descripción de la cosa incluía no solamente a la cosa misma sino aquello que le pertenecía por su naturaleza; el iusromano era el ius sum, lo que es de ella

El concepto entonces, de propietasromano no es el concepto de propiedad subjetiva contemporánea. La propietaromana es una cualidad de la cosa, por ejemplo: esta botella tiene propietasporque puede ser apropiada por alguien, pero es una cualidad de la botella, no es mi derecho el de ser dueño de la botella. En el Derecho romano, la totalidad del Derecho era un concepto objetivo y la función del Derecho consistía en descubrir la naturaleza de las cosas

Los iura, son los derechos definidos por Gayo como cosas. En las instituciones de Gayo encontraremos que la definición de iuraes cosa incorporal, porque los juristas clásicos romanos encontraban que, además de la cosa corporal, el Derecho debía descubrir la cosa incorporal que formaba parte de la naturaleza de la cosa corporal y que eran sus iura. Hasta hoy, hay rezagos de esa conceptualización del iusen sentido objetivo en nuestra tradición jurídica civilista

Por ejemplo: la herencia. Nosotros hablamos y estudiamos la herencia, ¿cómo se entiende la herencia en el contexto de los derechos subjetivos?, ¿qué es la herencia? ¡nada! desde el punto de vista del derecho subjetivo. Pero la herencia existe porque es una iuraromana. Ha subsistido en el Derecho civil contemporáneo, un concepto de iusen sentido objetivo. La herencia es una cualidad de la cosa, del patrimonio del causante. Tiene una cualidad, una naturaleza jurídica autónoma, es un derecho sin sujeto. La potestad familiar y la potestad marital son derechos sin sujeto, porque provienen de una tradición jurídica mucho más antigua, que entiende el derecho en sentido objetivo y no en sentido subjetivo

La idea aristotélica del derecho como díkaion,lo justo, forma parte de este concepto; es el que le da en realidad virtualidad filosófica. Se ha tergirversado la vieja fórmula de Ulpiano en Digesto I.1.10,la definición de justicia, es un clásico que repetimos todos. Está en todos los libros de derecho liberal que conozco. Todos dicen ¿Qué es la justicia? Además, para refutar la justicia social dicen: justicia es dar a cada cual lo suyo, e interpretamos lo suyo en sentido subjetivista al estilo Grotti, como diría Thomasius, es decir, al estilo Hugo Grocio cuando resulta que la fórmula de Ulpiano: dar a cada quien lo suyo no significa suyo en sentido subjetivo; significa suyo en el sentido de aquello que por naturaleza le corresponde, aquello que le es perteneciente por naturaleza objetivamente, con independencia de quien es el titular sobre esa cosa o no, si es que existiera alguno

El iusromano consiste en descubrir la naturaleza jurídica de las cosas, porque cada cosa tiene una naturaleza jurídica y, además, eso forma parte de nuestra tradición jurídica, los informes que se piden a los grandes abogados que dictaminan en un juicio, por ejemplo, generalmente tienen una pregunta; se le pregunta al profesor de Derecho: ¿cuál es la naturaleza jurídica del contrato de fletamento de un buque? Esa es una discusión de derecho objetivo y, finalmente, otra reminiscencia del Derecho romano. Los glosadores, Santo Tomás, la escolástica son fieles depositarios de este concepto; la definición de justo, tomista, es fiel depositaria del concepto romano de iusen sentido objetivo que no tiene relación alguna con nuestra definición de iusen sentido subjetivo a partir del siglo XVII

Villey cree que es Occam (y aquí hay una historia interesante), el que por primera vez cambia, y que tremendo cambio en la historia y en la filosofía del Derecho, el eje de la discusión. Merece una pequeña historia. Occam era franciscano, y a propósito de la querella por la pobreza en el siglo XIII, Occam defendiendo al superior de los franciscanos Miguel de Secéne contra el Papa Juan XXII, que era un ilustre canonista y uno de los grandes juristas de la historia en Avignon

Occam escribe una defensa de la pobreza. Como ustedes saben, los franciscanos, en ese momento, además muy radicalizados, habían renunciado completamente a los bienes materiales y querían vivir en la pobreza. El papado en Avignon, Juan XXII que era un gran jurista, un canonista, fulmina a la orden franciscana con una bula donde llamándolos hipócritas y herejes; hace una argumentación jurídica que es, en realidad, la pieza de gran debate entre el Papa Juan XXII y Guillermo de Occam; es el debate entre el derecho subjetivo, en el sentido objetivo, entre los derechos en sentido objetivo y los derechos en sentido subjetivo. Debate que hay que leer

¿Qué dice Juan XXII? Juan XX dice que la propiedad está en la cosa y los franciscanos no pueden renunciar a ser propietarios; refiere que ellos son unos hipócritas porque viven en los conventos, comen de los conventos y dicen que han renunciado a la propiedad. No pueden renunciar a la propiedad si están utilizando uno de sus atributos: el úti; no pueden renunciar a la propiedad si están utilizando otro de sus atributos: el abutendi;no pueden renunciar a la propiedad si están utilizando otro de sus atributos: el fruendi; de manera que son propietarios y déjense se hipocresías. Les restituye la propiedad, los obliga a ser dueños. Occam ¡qué maravilla conseguirse ese defensor! Occam en su época era un teólogo de la liberación, además era un partidario del emperador, como ustedes saben en ese momento Occam había sido condenado a muerte; estaba viviendo con Luis de Baviera, en Munich, y escribe la defensa de la orden

¿Qué dice Occam? Dice que no, que en realidad el derecho es potestasy allí viene la gran transformación del concepto. Iuses potestas, potestad individual y yo puedo voluntariamente hacer con el iuslo que quiera porque yo soy el que tengo potestasno la cosa inanimada. Desde un punto de vista teológico, fundamenta esta visión. Acordémonos, además, que Occam es el gran creador del nominalismo en la libertad y la voluntad humana, que es creada a imagen y semejanza de Dios. Por consiguiente el ser humano tiene potestasy si, voluntariamente los franciscanos han renunciado a la propiedad o alguno de los atributos de la propiedad, han renunciado válidamente a ellos porque iuses potestas

A través de los escritos de la escolástica salmantina y, en particular de Domingo de Soto, esta idea de iuscomo potestasllega a Hugo Grocio, a Mágnum Hugo como lo llama Pufendorf. Hugo Grocio, el gran jurista holandés en el siglo XVII, utilizando la idea occamniana de que iuses potestas y que el centro de titularidad de derechos no es la cosa sino la persona, crea el concepto de derecho subjetivo como derecho autónomo en un párrafo muy famoso en su Tratado sobre la guerra y la pazy define a los derechos como la cualidad moral por la cual una persona puede servirse de una cosa. Clasifica las cualidades morales en tres: ius en se, ius en re, ius en alius. Ius en se:el derecho en si es la libertad. Ius en re: la propiedad, el usufructo, lo que llamaríamos después los derechos reales. Ius en alius: los contratos, los derechos con los demás. Aliuses con nosotros, los contratos, las obligaciones. De esta manera, da lugar a lo que posteriormente se convertirá en uno de los clásicos del Derecho civil contemporáneo

La genealogía Occam-Domingo de Soto-Grocio es muy interesante. Se conoce hoy día ya, que Hugo de Grocio fue un lector devoto de Domingo de Soto. En la biblioteca de Hugo Grocio, en los textos de Hugo Grocio, al único salmantino que cita es a Soto. Soto tiene un discípulo: Suárez, que es muy interesante porque Suárez en algún texto define Derecho, ¿no es cierto?, como ley o como dominio. Y si se dan cuenta en esa definición de Suárez está la síntesis del problema. Si iuses ley o si iuses dominio, es decir, si el derecho es objetivo, la ley inmutable natural o si es dominio subjetivo: potestas, voluntad individual sobre las cosas

¿Cuáles son las hipótesis que quiero plantear para terminar esta discusión teórica y como dije tal vez árida e inútil? Dos hipótesis.

En primer lugar, hay un concepto de propiedad que responde a la idea de derecho objetivo, abrevada en el Derecho romano, en el tomismo, en los glosadores y en los postglosadores. Y hay otro concepto de propiedad que responde a la idea de derecho subjetivo, que además tiene las dificultades que hemos apuntado respecto de la división dualista o monista de los derechos subjetivos. O es un derecho real, o es un derecho personal o en realidad todos los derechos son en realidad derechos reales. Hecha esta conclusión provisional ¿cuáles son la hipótesis?

La primera hipótesis es la siguiente: después de 20 años de cátedra e investigación en el Perú acerca del sector informal, he llegado a la conclusión o a la hipótesis provisional siguiente: en América Latina el derecho de propiedad existente responde al concepto objetivo de propiedad. El derecho latinoamericano entiende la propiedad como un atributo de la cosa. Entiende a los derechos reales como objetivos. La cosa puede ser apropiada por alguien. Nuestro Derecho es preGrocio, cronológicamente además, porque Grocio escribe después de la conquista de América. Nuestro Derecho civil hispanoamericano, latinoamericano, es un Derecho influido por los glosadores, los postglosadores, la tradición jurídica castellana y por el Derecho romano, romanista y neoromanista, pero no es un Derecho influido por Grocio en sentido alguno. Nuestros textos jurídicos, nuestra literatura jurídica, la jurisprudencia, la tradición jurídica, el derecho oficial entiende el iusen sentido objetivo. Es tributario de la tradición romana del derecho. Hay unas cosas allí -¿no es cierto?- bienes que supuestamente de suyo tienen unas cualidades que justifican su apropiación por alguien

Hipótesis dos: el derecho realmente existente, sin embargo, el que practican los pobres de América Latina, discriminados, que forman parte de los sectores informales, que no obedecen las leyes, sino crean sus propias costumbres desafiando competitivamente la producción de normas, a través de mecanismos consuetudinarios, responde al fenómeno subjetivista; es decir, la propiedad entre los informales es un derecho subjetivo

Más aún, hipótesis tres: personalista, monista personalista; es decir, los informales de América Latina en Perú y en Guatemala invaden ¿no es cierto?, invaden terrenos. La ley dice que eso es delito, dice que el propietario eres tú, el invadido, y no el que viene ¿quién gana? ¡ellos!, obligación pasivamente universal, ¡de qué estamos hablando! el derecho vivo, vigente, es subjetivista, porque son derechos de las personas y son obligaciones pasivamente universales. América Latina, continente joven, no obstante pertenece a una tradición jurídica que tiene 500 años, es decir, nuestra tradición, nuestras escuelas de derecho occidental tienen 500 años de tradición ¡No es poco! Estamos hablando de estas cosas de las propietas¿no es cierto?, de las características de iusdesde hace 500 años en la tradición jurídica romanista y neoromanistas más depurada: la barroca. Somos juristas barrocos

Pero la realidad social ha excedido esa virtualidad, esa discusión jurídica, y en la realidad social ¿qué hay? órdenes jurídicos competitivos, un orden jurídico competitivo creado consuetudinariamente que desafía el orden jurídico definido por las leyes. Es un orden jurídico en el cual la invasión es un modo de adquirir propiedad. Eso no está en ninguna ley, no está en ningún tratado de Derecho, inclusive nos parece monstruoso desde el punto de vista del derecho objetivo, pero ocurre que nuestra sociedad le reconoce virtualidad jurídica, consecuencias jurídicas

En el Perú, este fenómeno de la invasión como una forma de adquirir propiedad ha alcanzado tal nivel que ya no sólo invaden los pobres, en el Perú ahora invaden los ricos, no se si pasa lo mismo aquí en Guatemala. En el Perú las playas son de propiedad pública, por mandato constitucional y nadie puede construir una playa privada. Por supuesto es falso, no es cierto. Ya no existe prácticamente un centímetro de playa pública en el litoral de Lima porque ha sido todo invadido por los ricos, que han construido sus casas igual que las barriadas de los pobres. Invasiones de terrenos públicos contra la ley, criminales pero, si hay una obligación pasivamente universal en la que yo reconozco tu pueblo joven si tu reconoces mi casa de playa ¡todos somos felices!, ¿qué es eso? derecho, otro derecho

Yo los invito entonces, aterrizando en la realidad, después de navegar por Grocio, por Occam, a abrir los ojos a lo que sucede en nuestros pueblos y darnos cuenta que en realidad la vida cotidiana es un laboratorio de Derecho. Abrir los ojos, reconocer la realidad, entender por ejemplo, y esa es otra conferencia que les infringiré algún otro día, que la fuentes del derecho no se crean jerárquicamente sino competitivamente. Y que no hay tal cosa como una pirámide normativa, esa idea de Puchta que después populariza Kelsen según la cuál, las normas organizarían una pirámide normativa, es falsa

Lo que hay es libre concurrencia, simultáneamente hay diferentes proveedores de normas en una sociedad, la costumbre, la ley y la gente se desplaza, el que escoge que norma cumple es el ciudadano. Y la gente se desplaza de una fuente del derecho a otra en función de los costos y beneficios de cada fuente del derecho. De manera que si la ley es muy costosa, la gente se desplaza a la costumbre y si la costumbre es muy costosa la gente se desplaza a la ley

Esa competencia institucional, que es la creadora de derecho en una sociedad, nos puede permitir darnos cuenta de que a veces los conceptos no son lo que estamos acostumbrados a pensar, o lo que pensamos académicamente. Tenemos que analizar los conceptos tal como ellos existen, y las realidades sociales tal como ellas operan. Estoy seguro que en ese trabajo; la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, los reúne a todos ustedes para una profunda interacción, y un florecer futuro de las ideas de la libertad y la reconstrucción del Estado de Derecho en América

En 1830 llegó al Perú un franciscano guatemalteco, llamado el padre Joseph Raimundo, conocido como el Padre Guatemala. Se afincó en un pueblecito llamado Guadalupe a 340 kilómetros al sur de Lima en medio del desierto. El Padre Guatemala pasó a la historia por construir una iglesia y por hacer un milagro. En medio del desierto, con su vara, lo tocó, e hizo salir agua y el desierto floreció. En esa metáfora del Padre Guatemala, estoy seguro que la Universidad Francisco Marroquín logrará nuevamente hacer florecer el desierto con las ideas de la libertad. Muchas gracias

Doctor, muchas gracias por su magistral conferencia y por ilustrar con sus ideas y su conocimiento a nuestros jóvenes estudiantes. Todavía tenemos algunos minutos. Si alguien tiene alguna pregunta el micrófono está a su disposición

Gracias Enrique. ¡Qué magnifica exposición! Uno se siente en la universidad escuchándote, gracias

aquí en Guatemala tenemos esa discusión del derecho consuetudinario frente al derecho oficial, y la pregunta que a mí se me ocurre, ¿es posible la igualdad de todos ante la ley en esa circunstancia de competencia de derechos?

tal vez sea la igualdad ante el derecho. Los términos a veces son un poco imprecisos y estamos acostumbrados a utilizar como sinónimos derecho y ley. Técnicamente, académicamente, sin embargo, sabemos que el derecho es más que la ley. La ley sólo una de las formas de descubrir el derecho, diríamos en términos Hayekianos. En términos positivistas, diríamos que la ley es sólo una de las fuentes del derecho por que hay otras fuentes del derecho. Yo creo que la igualdad ante la ley es una garantía del Estado de Derecho. Digamos que es una garantía política, porque de hecho, la ley al reflejar el poder puede no ser igual ante las personas. Digamos es una conquista del Estado de Derecho liberal, republicano contemporáneo la igualdad ante la ley. La situación espontánea en una relación de poder no es la igualdad ante la ley, es la desigualdad ante la ley

No se como es el caso de la historia de Guatemala, pero el caso de la historia del Perú de repente es útil. En el Perú las constituciones son un reflejo del poder, no un límite del poder. Cada movimiento revolucionario en el Perú ha dado lugar a una constitución, que es cambiada por el siguiente movimiento revolucionario. Brevemente, para no aburrirlos, sólo con las últimas constituciones del Perú: la última Constitución el 1993, fue consecuencia del golpe de Fujimori de 1992. La Constitución anterior de 1978 fue consecuencia del golpe de Velasco Alvarado de 1968. La Constitución anterior, de 1933 fue consecuencia del golpe de estado de Sánchez Cerro de 1931. Y la siguiente anterior, la Constitución de 1920, fue consecuencia del golpe de Leguía de 1919. En el Perú, no se si en Guatemala, no hay constituciones, hay documentos revolucionarios en donde el que gana, ¿no es cierto?, al estilo del viejo pronunciamiento de los militares españoles, el pronunciamiento convierte en constitución entre comillas, su manifiesto revolucionario. Pero eso no es una constitución; entonces claro yo me atrevo a decir para el Perú (insisto no me atrevo a hablar de política para otro país), que en el Perú no hay igualdad ante la ley porque el derecho refleja al poder y no limita al poder, la ley refleja al poder y no limita al poder. Es una conquista que todavía tenemos que llevar a cabo

Por lo que creo haber entendido de la conferencia, al explicar la teoría realista, cualquier modificación, era una expropiación al derecho de propiedad, una expropiación a cualquier derecho. Ahora, en la teoría personalista, entonces, este concepto no existe; simplemente cualquier modificación sería una extensión a la obligación de no hacer. Y si no estuviera este concepto de expropiación, como nos estaba contando ayer con los tribunales agrarios en el Perú, cuanto expropiaron todo, ¿cómo cree que hubiera reaccionado la gente, la población? Tal vez no estarían alegando, porque si de hecho no les expropiaron no tendrían nada que alegar

tu pregunta es muy buena, y vamos a ir parte por parte. Primero sobre el tema, ¿qué significado tendría la afectación de un derecho dentro del monismo personalista? El monismo personalista al basarse en la obligación pasivamente universal, no admite una expropiación que no sea basada en la obligación pasivamente universal. Cualquier expropiación que no se base en esa obligación sería ilegítima. ¿Cómo se sabe eso?, por la reacción de la gente, si la gente rechaza una expropiación porque está en contra de la obligación pasivamente universal esa expropiación es ilegitima, es antijurídica en sentido dogmático. Para responder a la segunda parte de tu pregunta, te voy a poner no solamente el ejemplo de la expropiación de la Reforma Agraria sino la expropiación de los bancos, que son dos expropiaciones que ocurren en el Perú que tienen resultados exactamente al revés

En la expropiación de la Reforma Agraria, la sociedad peruana aplaudió hasta hoy. Y la expropiación de la Reforma Agraria de Velasco Alvarado de l968 fue una confiscación. Se prohibió la propiedad privada en el campo y le quitaron su propiedad a todos, los echaron a todos los propietarios del campo y no les pagaron nada ¡nunca! hasta hoy, nada, ni un sólo centavo y nadie les va a pagar nunca porque nadie admite la idea siquiera de que se le haya robado allí algo a los propietarios. La obligación pasivamente universal estaba del lado de la expropiación. ¿Qué pasó cuando Alan García, 20 años después, trato de expropiar los bancos? Y fíjense una cosa, uno podría pensar bueno un finquero es peor que un banquero, pues en el imaginario popular la prensa nos ha vendido la idea que el banquero es el greedy ¿no es cierto?, la idea del avaricioso profesional; entonces uno debería pensar que es peor el banquero que el finquero. Todo el pueblo del Perú salió a la calle, a oponerse a la expropiación de los bancos, pese a que Alan García tenía el control de las dos Cámaras y del poder Judicial, no pudo expropiar los bancos porque la gente no lo dejó. La obligación pasivamente universal estaba en contra de la expropiación pues la gente no consideraba que eso estuviera bien. Allí si se estaba afectando un derecho que era reconocido por los demás, no en el caso del derecho de los finqueros. Claro esto puede parecer populista, sociologista pero no pretende ser una presentación de las cosas como deben ser. Yo aquí en esto soy Chicago puro, es decir, en toda esta presentación que he hecho epistemológicamente no pretendo hacer un discurso moral, yo no pretendo decir cómo deben ser las cosas, yo no sé cómo deben ser las cosas. Además creo que no tiene ninguna importancia el deber ser. Yo he pretendido explicar aquí cómo son las cosas y cómo funcionan los conceptos realmente en la sociedad Desde el punto de vista monista personalista, cuando hay un derecho reconocido por la obligación pasivamente univesal, la gente no acepta una expropiación, pero cuando no lo hay si lo acepta. Claro, es un fenómeno de tipo político, pero eso es lo que sucede en la realidad. Trata de expropiar las barriadas de Lima ¡es imposible! Te matan, te linchan, te ahorcan, te ponen en un poste y te ahorcan. ¿Por qué los bancos no prestan? Digamos, en Lima se han repartido casi dos millones de títulos en 10 años, y los bancos no le prestan a nadie con garantía hipotecaria de esos títulos La teoría sugería lo contrario. Sugería que una manera de salir de la pobreza era repartir títulos de propiedad y registrarlos, y los bancos no prestan. ¿Por qué? Porque el banco sabe que no puede rematar una casa en un pueblo porque le queman el banco, por la obligación pasivamente universal; entonces no lo toma. El fenómeno es mucho más complejo. Digamos, el positivismo jurídico, que hay que estudiarlo y que hay que conocerlo, nos ha hecho perder de perspectiva la realidad. Nos ha hecho confundir el derecho con la literatura. Entonces, creemos que lo que existe es lo que está en el texto legal, cuando lo que está en texto legal muchas veces es pura literatura, mala literatura

Entonces, por ejemplo en relación a este monismo subjetivista que estamos conversando, ¿qué se podría considerar de los derechos humanos?, si no se considera que estos son inherentes al hombre por su naturaleza como sus propietasdel hombre, sino que serían algo subjetivo dependiendo de lo que cada sociedad pensara que tiene derecho

Respuesta: Bueno, se considera que los derechos humanos son los derechos subjetivos por antonomasia. Digamos que el concepto de derecho humano era absolutamente desconocido en Roma y lo es en el escolasticismo. En los glosadores, y en los postglosadores no vas a encontrar una sola línea. Los derechos humanos son una invención de los franceses revolucionarios. Es el puro subjetivismo jurídico, además de ser un pleonasmo porque no hay derechos animales. Todos los derechos humanos son petición de principio; un programa político, pero no es una realidad realmente existente, no el derecho a la vivienda, el derecho a las vacaciones. Yo podría también decir: el derecho a los zapatos cómodos, a no ser gordo, a ser saludable, a que me baje el colesterol y a ganar un millón de dólares. Para mí, digamos, independientemente que conozco su origen, no hay tal cosa como los derechos humanos, son una discusión de tipo político

Contenido

Créditos iniciales

Introducción

Concepto y significado del derecho de propiedad

Historia y origen del concepto

Los derechos subjetivos

Visiones alternativas

Inexistencia de una división lógica e impecable de los derechos subjetivos

Historia del derecho subjetivo

Tres hipótesis sobre la propiedad

La existencia de órdenes jurídicos competitivos

Reflexión final: el milagro de Joseph Raimundo

Preguntas

Créditos finales

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